O Superior Tribunal de Justiça emitiu uma decisão nesta quarta-feira (13), que tem implicações significativas tanto para os estados quanto para os contribuintes, no que diz respeito às tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica (Tust e Tusd). A Corte determinou que essas tarifas devem integrar a base de cálculo do ICMS, o que representa uma vitória para os estados, que cobram o imposto “por dentro” e poderiam perder arrecadação, mas uma derrota para os contribuintes, que argumentavam que essa forma de tributação era ilegal.
Estima-se que os estados arrecadam anualmente mais de R$ 30 bilhões com essa forma de cobrança, o que torna esse julgamento relevante, especialmente para grandes consumidores de energia, como hospitais, shoppings e indústrias.
Com essa posição do STJ, não haverá um impacto fiscal negativo nas contas estaduais nem um impacto positivo na inflação. Isso ocorre porque uma decisão favorável aos contribuintes reduziria não apenas a arrecadação dos estados, mas também o preço da energia elétrica para os consumidores.
A decisão da 1ª Seção foi unânime e a tese é repetitiva, o que significa que instâncias inferiores do Judiciário terão que segui-la obrigatoriamente. O entendimento final foi que a Tust e/ou a Tusd, quando lançadas na conta de energia elétrica como encargo a ser pago pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS.
Entretanto, os ministros do STJ optaram por modular os efeitos da decisão, também por unanimidade. Eles acompanharam a proposta do relator, ministro Herman Benjamin, impondo um recorte temporal em 27 de março de 2017, quando começou uma mudança na jurisprudência pró-arrecadação. Consumidores que até essa data tenham sido beneficiados por liminares poderão recolher o ICMS sem a inclusão da Tust e da Tusd na base de cálculo, desde que a antecipação de tutela esteja vigente até agora. Porém, essa tributação menor só será permitida até a publicação do acórdão da decisão de hoje. Após esse ponto, todos deverão pagar o imposto integralmente, incluindo as duas tarifas na base de cálculo.
Essa modulação implica que não serão beneficiados aqueles que não entraram com ação na Justiça ou que ingressaram, mas não obtiveram liminar favorável (ou cuja tutela não esteja mais vigente). Também não serão beneficiados aqueles que conseguiram a liminar após o recorte temporal. As decisões transitadas em julgado, favoráveis ao contribuinte, serão analisadas caso a caso.
Julia Ferreira Cossi Barbosa, responsável pela área tributária judicial do escritório Finocchio & Ustra, destaca a importância da modulação, que “resguarda o impacto do passado”. “Inúmeros contribuintes operam com liminares para afastar a incidência da Tust e da Tusd na apuração de seu ICMS”.
Entendendo o caso: As empresas que saíram derrotadas do julgamento argumentavam que não deveria haver cobrança do ICMS sobre a Tust e a Tusd, pois alegavam que as tarifas eram adicionais e, portanto, a cobrança do imposto estadual deveria ser “por fora”. Já os estados incluem a Tust e a Tusd no cálculo, ampliando a arrecadação (elas passam “por dentro” do ICMS).
Essa disputa levou milhares de contribuintes à Justiça, contra uma cobrança estimada em mais de R$ 30 bilhões por ano.
O caso já foi analisado duas vezes pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Na primeira vez, em 2017, a Corte decidiu que a questão era infraconstitucional e, portanto, não havia repercussão geral (Tema 956). Na segunda vez, em 2023, o plenário confirmou a decisão liminar do ministro Luiz Fux, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195, que suspendeu um dispositivo da Lei Complementar (LC) 194/2022.
Essa lei, sancionada no governo Jair Bolsonaro, retirava a Tust e a Tusd da base de cálculo do ICMS. No entanto, o plenário seguiu o entendimento de Fux de que a União invadiu a competência tributária dos estados ao fazer essa alteração. O ministro destacou em seu voto que a estimativa era que os estados deixavam de arrecadar cerca de R$ 16 bilhões por semestre, e apenas o ministro André Mendonça divergiu do relator.
